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住建部重新定义:挂靠 转包 违法发包 违法分包

时间:2017-08-17
来源:原创

  建筑行业的挂靠、转包、违法发包、违法分包,被认为各类质量安全事故发生的重要源头,也是各级政府部门重点查处的违法行为。

  为总结工程质量治理两年行动经验,着力建立长效机制。近日,住房和城乡建设部对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)进行了修订,起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法(征求意见稿)》,并向社会公开征求意见。

  通过两个文件的对比发现,在新发布的征求意见稿中,住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。

  一、“挂靠”的直接认定标准大幅度减少

  征求意见稿中,“挂靠”的认定标准仅剩4项:

  1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  3)“转包”条款中,有证据证明属于挂靠的;

  4)法律法规规定的其他挂靠行为。

  二、大部分“挂靠”更改为“转包”

  以下5类情况不再认定为“挂靠”,而是“转包”,除非“有证据证明属于挂靠”:

  1)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  2)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的;

  3)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  4)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  5)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  三、删去两项“转包”的认定标准

  以下两类情况不再直接认定为“转包”:

  1)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  2)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

  四、新增一类情况视作“转包”

  两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  五、“违法发包”的认定标准增加

  除之前的规定外,未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包、未履行依法所需审批手续等,也属于违法发包。

  为规范建筑工程施工发承包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序起到了良好的作用。为总结工程质量治理两年行动经验,着力建立长效机制,我们对118号文进行修订,起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法:

  第一条 为了规范建筑工程施工发承包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规,结合建筑活动实践,制定本办法。

  第二条本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程。

  第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。(注:《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》原文(以下简称“原文”)为“住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”)

  县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作。(注:原文为“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。”)

  本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。(注:新增)

  第四条本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位或个人、肢解发包、违法直接发包、违反法定发包程序等违反法律法规规定的行为。

  第五条存在下列情形之一的,属于违法发包:

  (一)建设单位将工程发包给个人的;

  (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

  (三)未履行法定程序违法直接发包,包括依法应当进行招标未招标,依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的;

  (四)未履行法定发包程序进行发包,包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的;

  ((三)(四)是对原文第三小点“未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;”的细化)

  (五)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  (六)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

  (七)建设单位违反施工合同约定,又未经承包单位同意,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;(注:对原文第6、7小点内容:“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;”“建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;”的合并)

  (八)法律法规规定的其他违法发包行为。

  第六条本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

  第七条存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

  (一)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

  (二)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

  (三)劳务作业承包人承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务作业承包人计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  (四)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (五)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(注:新增)

  (六)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的;(注:新增)

  (七)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(注:新增)

  (八)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(注:新增)

  (九)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(注:新增)

  (十)法律法规规定的其他转包行为。

  两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。(注:新增)

  (注:本条去除了原文第1小点和第2小点“(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;”“(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;”)

  第八条本办法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。(注:去除了原文中“或者施工合同关于工程分包的约定”)

  第九条存在下列情形之一的,属于违法分包:

  (一)施工单位将需要专业承包资质的工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人的;

  (二)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(注:将原文中“房屋建筑工程”修改为“施工总承包合同范围内工程)

  (三)专业分包工程承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(注:将原文中“专业分包单位”修改为“专业分包工程承包人”)

  (四)劳务作业承包人将其承包的劳务再分包的;(注:将原文中“劳务分包单位”修改为“劳务作业承包人”)

  (五)劳务作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备费用的;(注:将原文中“劳务分包单位”修改为“劳务分包单位”,去除了“周转材料款”)

  (六)法律法规规定的其他违法分包行为。

  第十条本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

  前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

  第十一条存在下列情形之一的,属于挂靠:

  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  (三)本法第七条第一款第(一)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的;

  (四)法律法规规定的其他挂靠行为。

  (注:本条删除了原文中第3、4、5、6、7小点“(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;”“(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;”“(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;”“(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;”“(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;”)

  第十二条任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报。(注:原原文中“建设单位及监理单位”修改为“任何单位和个人”)

  (注:删除了原文中内容为“建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。”

  “施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为,应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告;发现建设单位有违法发包行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。”

  “其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。”)

  接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。

  第十三条具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门,在实施查处工作过程中,如接到法院、仲裁、监察等部门转交或移送的相关案件的线索或证据,应当依法受理、核实相关情况,并按能够或已经认定的事实严肃处理,并把处理结果告知转交或移送案件材料部门。(新增)

  第十四条县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。

  (一)对建设单位将工程发包给不具备相应资质等级的施工单位的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚。对建设单位将建设工程肢解发包的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。

  (注:《建筑法》第六十五条规定

  第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。

  超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

  未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。

  以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十五条规定

  第五十四条 违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。

  第五十五条 违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。)

  (二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

  (《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定

  第六十七条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

  第六十二条 违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。)

  (三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

  (注:《建设工程质量管理条例》第六十条规定

  第六十条 违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

  未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。

  以欺骗手段取得资质证书承揽工程的,吊销资质证书,依照本条第一款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。)

  (四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

  (注:《建筑法》第六十六条

  第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

  《建设工程质量管理条例》第六十一条

  第六十一条 违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。)

  (五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

  (注:《建设工程质量管理条例》第七十三条规定

  第七十三条 依照本条例规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。)

  (六)对注册执业人员未执行法律法规的,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定进行处罚。对注册执业人员违反法律法规规定,因过错造成质量事故的,依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定进行处罚。

  (注:《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定

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